摘要：在‘国家和‘私人行为之间划定界限的问题，可能确实是在这些宪法利益与自由选择和使用财产的私人利益之间的平衡问题。 ...

这使得我们从反面懂得，一个国家非有法律和制度不可。

至于个案中调查的范围与程度，有裁量余地。[44] 这贴近层级监督的范式。

英国在历史形成的格局上做了一番整理，条理一些，但行政裁判所在行政决定的链条上还是处于不同的位置（In practice, tribunals still occupy very different positions in decision-making chains.），[24] 也很难完全一致。1994年之后，又按照垂直领导关系和双重领导关系而不同，前者由系统内的上级复议，后者交给申请人在上一级主管部门和同级人民政府之间选择。但是，耐人寻味的是，在英国，掺沙子在司法化之前就已有之，却未使行政裁判所获得中立性。我国近年来，行政复议案件差不多仅有行政诉讼案件的一半，更比不上以几何基数攀升的信访案件，其中一个主要原因恐怕是受案范围太窄。在我看来，应当强调和补充的是，以当面审理为主，引入交叉询问、辩驳。

1990年《行政复议条例》只是行政诉讼法的配套立法，受案范围的表述、格式基本仿制行政诉讼法。[15] 这又带来另外一个问题，就是和法院的关系。最后，我国宪法学理论将住宅自由列为广义的人身自由的一种，[8]它在性质上属于自由权，这是我国宪法学理论的通说。

另一方面，社会权也有着防御国家的功能，例如受教育权也含有不受国家干涉而自由选择教育机构的内容，这是作为社会权的受教育权之防御属性的体现。前已述及，国家对于住宅自由的确承担进行司法审判的积极义务，但这只是消极受益权的内容，而受益权功能的概念更要求确立国家积极提供利益的义务，与住宅自由形似的住房权在此即被纳入而被充作住宅自由受益权功能的内容。See Philipp Heck, The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests, in The Jurisprudence of Interests, trans, M.Magdalena Schoch. Harvard University Press, p149, 1948.[45] 林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第26页。不过，基本权利的功能理论却硬要从住宅自由中推导出国家负有帮助公民获得住宅的积极义务，以此来证成自由权的受益权功能。

自由权体现了强烈的防御属性，要求国家不作为。宪法学理论正是在这个共同特征的基础上构建出了自由权的概念，这个概念是对上述基本权利条款共性的描述和概括。

受主题所限，本文不拟讨论这个问题，而主要讨论自由权的受益权功能问题。受益权功能是指基本权利具有的要求国家积极作为从而享受利益的功能，它针对的是国家的给付义务。按照这种理论，各项基本权利体现为三种基本功能，即防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能，与各该功能相对应的则是国家所需承担的各项具体义务然而，这两大块并非地位平行的两部分。

不过，由于秩序是社会生存的基本条件，因而人治状态下的强权政治同样也以维护秩序为其目标。因此，在中国法治之路过程中，如何剔除古代法精神，树立起现代法精神，亦即怎样实现从身份到契约是非常重要的环节。〔6〕因此法治和人治绝不可能结合起来。第二，正确处理领导人的个人意志与宪法的关系。

这样，要实现法治无异于缘木求鱼。首先，在政策与法律的关系问题上，人们的基本观战在于：政策是法律的灵魂，法律是政策的具体化。

如果一个国家的民主制度不健全，民主政治不发达，宪法也就不可能顺利实施，宪法的应有权威也就不可能真正树立。坚持社会主义制度和理想的当代中国，注意到这一点，显得尤为重要。

因此，无论是国家宪法还是执政党的章程都明确规定，党必须在宪法和法律的范围内活动。既然权利是人民实现其意志的逻辑起点，那么权利制约权力也就是实现这一目的的最好形式。〔45〕注释:〔1〕法制是指法律制度、原则等，它关注的是秩序。〔41〕〔42〕转引自季卫东：《比较程序论》， 《比较法研究》 1993年第1期。如果说规则至上和秩序至上只是宪法至上的表层特征的话，那么权利至上则是宪法至上的核心内容。它不仅支配着每一个个人，而且统治着整个社会，把全部的社会生活都纳入到一个非人格化的框架中去。

〔11〕第二，法治只是就政治哲学的实质而言的，因而要了解其现实形态，还必须考察具体的政治模式，宪法则是近现代国家设置政治模式的基础。因此，一旦宪法树立起应有权威，以宪法至上为最高表现的法治也就具有其明确的目的性，然而，如果宪法没有树立起应有权威，宪法在国家和社会管理过程中也就无足轻重。

〔33〕江平：《完善市场经济法律制度的思考》，《中国法学》，1993年第1期。现阶段在此方面最为急迫的问题主要有三：第一，正确处理执政党与宪法的关系。

这种体制最直接的结果就是在国家权力的所有者和国家权力的行使者之间存在着某种程度的分离。梁治平先生认为，这二个方面的结合构成为中国古代法的真精神。

于是，各种调整新兴社会关系的法律部门纷纷从原有法律体系中独立出来。〔30〕〔美〕弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第240-241页。这种关系决定了国家机关在行使权力过程中，不得违背人民的意志和利益，不得侵犯公民的权利和自由。法律就是公意的具体形式（尽管在资本主义国家，这种公意只具形式意义）。

〔18〕在法律发展史上，尽管宪法的出现既有其经济、政治原因，又有其思想文化原因，但宪法在法律体系中的根本法地位，则是法律自身发展的直接结果。从宪法的这些规定可以看出：第一，我国宪法不仅确认了人民主权原则，而且还明确了人民实现国家权力的机关体系。

具体说来即人民的权利与人大的权力。与此同时，要保证国家权力的行使者真正地成为人民的公仆，人民又必须通过各种权利的行使以监督和制约国家机关及其工作人员。

长久形成的观念、意识较之表面的制度更不易改变，转变的过程也更加痛苦。可以说，如果没有完备的宪政程序，宪法至上、法治根本就无从谈起。

〔18〕〔美〕博登海默：《法理学》，华夏出版社1987年版，第1-21页。然而，正如凯尔森指出，法律制度并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系。由于篇幅所限，加之相对说来，宪法的内在因素实行起来简单一些，因此笔者在此侧重阐述实现宪法至上的主要外在条件。这样，不仅由宪法确认的具体内容不能贯彻实施，而且由宪法反映的人民的根本利益也无法得到保障。

离开了它，所谓宪法、契约都只是空谈。另一方面，在不存在具有至高无上权威的规则来对执政党的行为进行规范的时候，执政党的特殊地位和我国革命和建设史上长期以来形成的党政不分传统，就会导致执政党直接或者间接地行使国家权力。

〔28〕〔法〕魁奈：《中华帝国的专制制度》，商务印书馆1992年版，第73页、第115页。而中西方国家之所以在此方面存在差异，主要即根源于人们对宪法和法律社会功能的认识不同。

但这些观念却与现代法制格格不入。（二）权利制约权力：宪法产生的政治动因近代宪法的产生渊源于诸多因素。